Interpretación incorrecta del copyright: una serie de errores

Algo extraño y peligroso está ocurriendo en la legislación que regula el copyright. De acuerdo con la Constitución de los Estados Unidos, el copyright existe para beneficiar a los usuarios (las personas que leen libros, escuchan música, ven películas, o utilizan software) y no a los autores o editores. Sin embargo, mientras los ciudadanos tienden cada vez más a rechazar y desobedecer las restricciones que les impone el copyright «por su propio bien», el Gobierno de los Estados Unidos añade aún más restricciones y, mediante nuevas y más severas sanciones, trata de atemorizar al público para que obedezca.

¿Cómo llegaron las políticas de copyright a ser diametralmente opuestas a su intención inicial? y ¿cómo podrían volver a estar en consonancia con dicha intención? Para entender todo esto, debemos empezar por considerar el origen de la legislación que regula el derecho de copyright en los Estados Unidos: la Constitución de los Estados Unidos de América.

El copyright en la Constitución de los Estados Unidos de América

Cuando se redactó el borrador de la Constitución de los Estados Unidos de América, se propuso (y se rechazó) la idea de que los autores tuvieran derecho al monopolio sobre el copyright. Los padres fundadores adoptaron una premisa diferente: el copyright no es un derecho natural de los autores, sino una concesión artificial que se les otorga por el bien del progreso. La Constitución permite que se establezca un sistema de copyright mediante el párrafo siguiente (Artículo I, Sección 8):

[El Congreso tendrá la potestad de] promover el progreso de la ciencia y las artes, garantizando durante un tiempo limitado a autores e inventores el derecho exclusivo sobre sus escritos y descubrimientos.

La Corte Suprema ha afirmado reiteradamente que promover el progreso significa beneficiar a los usuarios de obras provistas de copyright. Por ejemplo, en el caso Fox Film contra Doyas, el tribunal dictaminó:

El único interés de los Estados Unidos y el principal motivo para conceder el monopolio [sobre el copyright] reside en los beneficios generales para el público que se derivan del trabajo de los autores.

Esta decisión fundamental explica por qué la Constitución no exige el copyright, sino que sencillamente lo admite como opción, y por qué está concebido para que dure un «tiempo limitado». Si el copyright fuese un derecho natural, algo que los autores tienen porque lo merecen, nada podría justificar que se ponga fin a este derecho tras un periodo de tiempo determinado, del mismo modo que no se puede justificar que las casas de la gente pasen a ser propiedad pública tras un cierto período de tiempo desde su construcción.

El «acuerdo de copyright»

El sistema de copyright funciona mediante la concesión de privilegios y, por consiguiente, beneficios tanto a los editores como a los autores. Pero no lo hace por el bien ni de unos ni de otros sino, más bien, para modificar su conducta, para ofrecer un incentivo a los autores para que escriban y publiquen más. De hecho, el Gobierno sacrifica los derechos naturales inherentes al público, y lo hace en nombre de este como parte de un acuerdo para proporcionarle más obras. Los juristas denominan a esta práctica «acuerdo de copyright». Es como si un Gobierno adquiriese una autopista o un avión con el dinero de los contribuyentes, con la diferencia de que el precio es nuestra libertad en vez de nuestro dinero.

Pero este acuerdo, tal y como está planteado, ¿es beneficioso para el público en general? Muchos otros acuerdos son posibles, ¿cuál de ellos es el mejor? Esta pregunta incluye todos los aspectos de la regulación del copyright, y si malinterpretamos su naturaleza, tenderemos a tomar decisiones erróneas sobre tales aspectos.

La Constitución autoriza la concesión de los poderes de explotación del copyright a los autores. En la práctica, los autores suelen cederlos a los editores, y son normalmente estos, y no los autores, quienes ejercen dichos poderes y obtienen la mayoría de los beneficios, aunque los autores pueden recibir una pequeña parte. De este modo, son los editores quienes normalmente ejercen presión para aumentar el alcance del copyright. Para reflejar más fielmente la realidad del copyright en lugar del mito, este artículo se refiere a los editores, y no a los los autores, como titulares de los derechos de copyright. Además, se refiere a los usuarios de las obras con copyright como «lectores» —si bien no siempre el uso de las mismas implica su lectura— dado que «usuarios» es un término lejano y abstracto.

El primer error: «encontrar un equilibrio»

El acuerdo de copyright sitúa al público en primer lugar: el beneficio para los lectores es un fin en sí mismo, mientras que los beneficios (si los hubiese) para los editores son solo el medio para alcanzar ese fin. Así, los intereses de los lectores y los de los editores tienen prioridades cualitativamente diferentes. El primer paso en la interpretación errónea del objetivo del copyright es el de equiparar la importancia de los editores a la de los lectores.

Se dice a menudo que la intención de la legislación que regula el copyright en los Estados Unidos es la de «encontrar un equilibrio» entre los intereses de los editores y los de los lectores. Quienes abogan por esta interpretación la presentan como una reafirmación de la postura original que se expone en la Constitución, es decir, como equivalente al acuerdo de copyright.

Pero estas dos interpretaciones están lejos de ser equivalentes; son conceptualmente diferentes y también son diferentes sus implicaciones. Este concepto de equilibrio supone que la diferencia entre la importancia de los intereses de lectores y editores es solo cuantitativa, es decir, cuánta importancia debemos atribuirles, y en qué circunstancias se aplican. Para circunscribir el asunto a esta perspectiva, a menudo se utiliza la expresión «parte interesada», con la cual se supone que a la hora de tomar decisiones políticas, todos los tipos de intereses revisten la misma importancia. Este punto de vista rechaza la distinción cualitativa entre los intereses de los lectores y los de los editores, diferencia que se sitúa en el origen de la participación del Gobierno en el acuerdo de copyright.

Las consecuencias de tal alteración son de amplio alcance debido a que la enorme protección que se ofrece al público en el acuerdo de copyright —la idea de que los privilegios otorgados por el copyright se justifican únicamente en nombre de los lectores y nunca en el de los editores— se abandona y se sustituye por un supuesto «equilibrio». Dado que el interés de los editores se considera como un fin en sí mismo, este justifica los privilegios del copyright. En otras palabras, el concepto de «equilibrio» implica que los privilegios se puedan justificar en nombre de alguien que no sea el público.

En la práctica, la consecuencia del concepto de «equilibrio» es que invierte la carga de la prueba a la hora de justificar los cambios que se hacen en la legislación del copyright. El acuerdo de copyright carga en los editores el peso de la tarea de convencer a los lectores de que cedan ciertas libertades. El concepto de «equilibrio», en la práctica, invierte la carga de la justificación, pues por lo general, no cabe duda de que los editores se beneficiarán de ulteriores privilegios. Así, a menos que pueda demostrarse que se perjudica a los lectores más de lo que se les beneficia, debe concluirse que los editores tienen derecho a casi cualquier privilegio que soliciten.

La idea de «encontrar un equilibrio» entre editores y lectores debe rechazarse, ya que niega a los últimos el derecho a reclamar lo que por ley les pertenece.

¿Equilibrio entre qué y qué?

Cuando el Gobierno adquiere bienes para el público actúa en nombre de este y su responsabilidad es obtener el mejor contrato posible para el público y no para la otra parte del acuerdo.

Por ejemplo, al firmar un contrato con las empresas de construcción de autopistas, el Gobierno intentará gastar la menor cantidad posible del dinero de los contribuyentes. El Gobierno utiliza el sistema de licitación pública de obras y servicios para forzar los precios a la baja.

En la práctica, el precio no puede ser igual a cero puesto que ningún contratista hará una oferta tan baja. Aunque no tengan derecho a ningún trato especial, los contratistas gozan de los mismos derechos que cualquier ciudadano de una sociedad libre, incluido el derecho de rechazar contratos desfavorables. Aun el presupuesto más bajo será suficiente para que algún contratista obtenga ganancias. Así pues, existe de hecho una suerte de equilibrio, pero no se trata de un equilibrio intencionado entre dos partes que reclaman un trato especial. Se trata de un equilibrio entre un objetivo público y las fuerzas del mercado. El Gobierno trata de obtener para los contribuyentes automovilistas el mejor contrato posible en el ámbito de una sociedad y un mercado libres.

En el acuerdo de copyright, el precio es nuestra libertad en vez de nuestro dinero. La libertad es más valiosa que el dinero, por lo tanto la responsabilidad del Gobierno de hacer uso de nuestras libertades con cordura y moderación es aún mayor que su responsabilidad a la hora de hacer uso de nuestro dinero. Los Gobiernos no deben poner jamás los intereses de los editores al mismo nivel que las libertades del público.

No se trata de «equilibrio» sino de «solución de compromiso»

La idea de alcanzar un equilibrio entre los intereses de los lectores y los de los editores es una forma incorrecta de juzgar la regulación del copyright. Es cierto que hay dos intereses a tener en cuenta, pero ambos son de los lectores. Por un lado, el interés de los lectores en su propia libertad de utilizar obras publicadas; por otro lado, dependiendo de las circunstancias, podrían también tener interés en alentar la publicación a través de algún sistema de incentivos.

En el debate acerca del copyright, el término «equilibrio» se ha convertido en una abreviatura de «encontrar un equilibrio» entre lectores y editores. Por lo tanto, utilizar el término «equilibrio» para hacer referencia a los dos intereses de los lectores sería confuso[1]. Se necesita otro término.

Con la expresión «solución de compromiso» nos referimos en general a una situación en la que un sujeto tiene dos objetivos que entran parcialmente en conflicto, sin que le sea posible alcanzar ninguno de ellos en su totalidad. Por lo tanto, en lugar de hablar de dos partes que buscan un equilibrio se debería hablar de alcanzar una «solución de compromiso» adecuada entre conservar nuestras libertades y sacrificarlas.

El segundo error: maximizar la producción

El segundo error en la regulación del copyright consiste en adoptar el objetivo de maximizar —no solamente incrementar— el volumen de obras publicadas. El concepto erróneo de «encontrar un equilibrio» elevó a los editores al mismo nivel que los lectores. Este segundo error sitúa a los editores muy por encima de los lectores.

Cuando realizamos una compra, normalmente no adquirimos toda la cantidad disponible ni tampoco el modelo más caro, sino que reservamos parte del dinero para realizar otras compras. Adquirimos solamente la cantidad necesaria de un cierto artículo y escogemos un modelo adecuado en vez del de mejor calidad. El principio económico de los rendimientos decrecientes indica que gastar todo el dinero en un artículo en particular tiende a ser una manera ineficaz de administrar nuestros recursos. Generalmente optamos por conservar una parte de nuestro dinero para utilizarlo en otra cosa.

El principio económico de los rendimientos decrecientes se aplica al copyright igual que a cualquier otra compra. Las primeras libertades que deberíamos ceder son aquellas que menos nos afectan y que ofrecen el mayor estímulo a la publicación. A medida que cedemos libertades adicionales que nos afectan cada vez más de cerca, nos damos cuenta de que cada renuncia supone un sacrificio mayor que el anterior, a la vez que aporta un menor incremento de la actividad literaria. Mucho antes de que este incremento se reduzca a cero podemos comprobar que hacer mayores sacrificios no merece la pena y, por lo tanto, establecemos un acuerdo cuyo resultado general es un aumento del volumen de publicaciones, pero no hasta el máximo posible.

Aceptar el objetivo de maximizar el volumen de obras publicadas implica desechar de antemano todo acuerdo más prudente y ventajoso. Impone al público ceder casi toda su libertad de utilizar las obras publicadas a cambio de un pequeño aumento del volumen de publicaciones.

La retórica de la maximización de la producción

En la práctica, el objetivo de maximizar el volumen de obras publicadas sin importar la pérdida de libertades que eso suponga se sustenta en una retórica ampliamente difundida que afirma que el hecho de que el público realice copias de las obras es ilegítimo, injusto e intrínsecamente incorrecto. Por ejemplo, los editores llaman «piratas» a quienes realizan estas copias, término difamatorio pensado para equiparar el intercambio de información con el prójimo al abordaje de naves (este término peyorativo fue previamente utilizado por algunos autores para describir a los editores que encontraban resquicios en la legislación para publicar ediciones sin autorización (hoy en día su empleo por parte de los editores tiene prácticamente el sentido contrario). Se trata de una retórica que va directamente en contra de la base constitucional del copyright, pero se erige como la incuestionable tradición del sistema legal de los Estados Unidos.

La retórica del «pirata» normalmente se acepta porque está tan difundida en los medios de comunicación que poca gente se da cuenta de su extremismo. Resulta efectiva porque si el hecho de que el público realice copias se percibe como fundamentalmente ilegítimo, no existe ningún motivo para oponerse a que los editores nos exijan ceder nuestra libertad de copiar. Dicho de otro modo, cuando se pregunta al público por qué los editores no deberían tener más poder, el motivo más importante de todos —«queremos copiar»— queda descalificado de antemano.

Esto no deja lugar para argumentar en contra del creciente poder del copyright, excepto objetando cuestiones secundarias. En consecuencia, hoy en día la oposición al reforzamiento del copyright alega casi exclusivamente cuestiones secundarias. Nadie osa declarar abiertamente que la libertad de distribuir copias es un valor público legítimo.

En la práctica, el objetivo de la maximización permite a los editores argumentar que «cierta práctica está reduciendo nuestras ventas, o creemos que podría reducirlas, así que suponemos que disminuye las publicaciones en un porcentaje desconocido y, por lo tanto, debe prohibirse». Nos conducen así a la ultrajante conclusión de que el bien general se mide en función del volumen de ventas de los editores. Lo que es bueno para las editoriales es bueno para los Estados Unidos.

El tercer error: maximizar el poder de los editores

Una vez obtenida la aprobación para su objetivo de maximizar el número de obras publicadas cueste lo que cueste, los editores concluyen que para ello es necesario que se les otorgue el mayor poder posible; esto es, hacer que el copyright cubra cualquier uso concebible de una obra o aplicar algún otro instrumento legal como las «licencias de envoltura»^[1] para obtener el mismo efecto. Se está presionando con insistencia para que este objetivo, que implica la abolición del «uso legítimo» y de la «doctrina de la primera venta», se adopte en todas las esferas gubernamentales posibles, desde los diferentes estados de los EE. UU. hasta organismos internacionales.

Tal planteamiento es erróneo porque las normas estrictas de copyright constituyen un obstáculo a la creación de nuevas obras útiles. Por ejemplo, para algunas de sus obras de teatro Shakespeare utilizó las tramas de obras publicadas por otros unas décadas antes; si la actual legislación que regula el copyright hubiese estado vigente en aquel entonces, sus obras habrían sido ilegales.

Incluso si quisiéramos alcanzar el volumen máximo de publicaciones independientemente del coste para el público, maximizar el poder de los editores no es la manera correcta de lograrlo. Es contraproducente como medida para impulsar el progreso.

Las consecuencias de los tres errores

La tendencia actual en la legislación sobre el copyright es dotar a los editores de poderes más amplios y de mayor duración. El fundamento conceptual del copyright, distorsionado tras la serie de errores expuesta, rara vez admite la posibilidad de oponerse a esta tendencia. Los legisladores se llenan la boca diciendo que el copyright beneficia al público, mientras que en realidad conceden a los editores cualquier cosa que pidan.

Por ejemplo, esto es lo que dijo el senador Hatch en 1995 cuando presentó el proyecto de ley S. 483 para prolongar veinte años la duración del copyright:

Creo que hoy hemos llegado a ese punto con respecto al copyright. La cuestión es si la actual duración del copyright es suficiente para proteger los intereses de los autores y, con relación a eso, si la duración de la protección continúa proporcionando un incentivo suficiente para la creación de nuevas obras.

El proyecto de ley extendió el copyright a todas las obras ya publicadas y escritas a partir de 1920. Este cambio fue un obsequio a los editores sin beneficio alguno para el público, dado que es imposible incrementar retroactivamente el número de libros que se publicaron entonces. Además, al público le costó la pérdida de una libertad que es significativa hoy en día, la libertad de redistribuir libros de aquella época. Cabe destacar el uso propagandístico del término «protección», que encarna el segundo de los tres errores.

También prolongó el copyright de las obras que aún no se han escrito. La duración del copyright de obras hechas por encargo pasó de 75 a 95 años. Teóricamente esto aumentaría el incentivo a la creación de nuevas obras, pero cualquier editor que sostenga que necesita este incentivo adicional debería estar obligado a justificar tal pretensión presentando previsiones de balance proyectadas hasta 75 años después.

Huelga decir que el Congreso no cuestionó los argumentos de los editores. De hecho, en 1998 se promulgó una ley que ampliaba la duración del copyright. Oficialmente se la llamó «Sonny Bono Copyright Term Extention Act» (Ley Sonny Bono de ampliación del plazo de copyright) en honor de uno de sus promotores fallecido ese año. Nosotros la llamamos «Mickey Mouse Copyright Act» (Ley Mickey Mouse de copyright) pues sospechamos que su razón de ser real fue evitar que expirara el copyright sobre el personaje Mickey Mouse. La viuda de Bono, que sustituyó a su marido durante el resto de su mandato, hizo la siguiente declaración:

En realidad Sonny quería que la protección del copyright durara para siempre. Miembros del equipo me han informado que tal cambio vulneraría la Constitución. Les invito a trabajar conmigo para fortalecer nuestras leyes de copyright por todos los medios a nuestro alcance. Como saben, existe también el proyecto de ley de Jack Valenti para que su duración sea para siempre menos un día. Quizás el Comité pueda tratar este asunto en la próxima reunión del Congreso.

La Corte Suprema examinó más tarde un caso en el que se intentaba invalidar la ley con el fundamento de que la extensión retroactiva no atiende al objetivo de la Constitución de fomentar el progreso. La Corte respondió declinando su competencia para juzgar el asunto. En cuestiones de copyright, a la Constitución le basta con que las intenciones se expresen de boca para afuera.

En 1997 se promulgó otra ley que convirtió en un grave delito el hecho de realizar una cantidad importante de copias de cualquier obra publicada, incluso si se regalaban a amigos por simple amabilidad. Anteriormente esto no constituía delito en los Estados Unidos, bajo ningún concepto.

Aún peor es la «Digital Millennium Copyright Act (DMCA)» (Ley de copyright del milenio digital), una ley diseñada para recuperar lo que entonces se llamaba «protección de copia» —que los usuarios ya detestaban y ahora se conoce como DRM (Gestión digital de restricciones)— convirtiendo en delito el hecho de saltarse las restricciones o incluso publicar información sobre cómo hacerlo. Esta ley debería llamarse Domination by Media Corporations Act (Ley de dominación de las corporaciones mediáticas) porque ofrece efectivamente a los editores la oportunidad de redactar sus propias leyes de copyright: dice que pueden imponer cualquier tipo de restricciones en cuanto a la utilización de una obra, y que estas restricciones tendrán carácter legal siempre que la obra contenga algún tipo de cifrado o gestor de licencias que haga efectivo su cumplimiento.

Uno de los argumentos que se utilizaron a favor del proyecto de ley fue que pondría en marcha un tratado reciente para aumentar los poderes del copyright. El tratado fue promulgado por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), una organización controlada por los intereses de los titulares de copyright y dueños de las patentes, con ayuda de la presión ejercida por la administración Clinton. Dado que el tratado no hace más que aumentar el poder del copyright, es muy dudoso que persiga el interés público en algún país. En cualquier caso, la ley fue mucho mas allá de lo que se había estipulado en el tratado.

Las bibliotecas fueron un elemento clave en la oposición al proyecto de ley, se opusieron especialmente a las cláusulas que impiden las formas de copiar que se consideran legítimas. ¿Cómo respondieron a esto los editores? El exdiputado Pat Schoeder, que hoy forma parte del lobby de la Asociación de Editores de los Estados Unidos, sostuvo que los editores «no podrían vivir con lo que [las bibliotecas] solicitan». Dado que las bibliotecas solamente pedían preservar parte del statu quo, uno habría podido responder preguntando cómo habían hecho los editores para sobrevivir hasta entonces.

En una reunión conmigo y otras personas que se opusieron al proyecto de ley, el congresista Barney Frank demostró hasta qué punto se ha ignorado la interpretación del copyright que se hace en la Constitución de los Estados Unidos. Dijo que se necesitaban urgentemente poderes nuevos, respaldados por sanciones penales, porque «la industria cinematográfica está preocupada», como así también «la industria discográfica» y otras «industrias». Entonces le pregunté: «¿Sirve al interés público?» Su respuesta fue esclarecedora: «¿Por qué menciona el interés publico? ¡Las personas creativas no tienen por qué ceder sus derechos en pos del interés público!». La «industria» ha sido identificada con las «personas creativas» que trabajan para ella, el copyright ha sido tratado como un privilegio que le corresponde por derecho, y la Constitución ha sido puesta patas arriba.

La ley llamada DMCA se aprobó en 1998. En ella se lee que el uso legítimo sigue siendo formalmente legal, pero permite que los editores prohíban todo tipo de software o hardware que se pudiera utilizar para ponerlo en práctica. De hecho, esta ley prohíbe el uso legítimo.

Basándose en esta ley, la industria cinematográfica ha censurado el software libre que sirve para leer y reproducir los DVD, incluida la información relativa al modo de hacerlo. En abril de 2001, el profesor Edward Felten, de la Universidad de Princeton, amenazado por la RIAA (Asociación de Empresas Discográficas de América) con una demanda judicial, tuvo que retirar un artículo científico en el que exponía los resultados de su investigación acerca de un sistema de cifrado propuesto para restringir el acceso a la música grabada.

También se empiezan a ver libros electrónicos que privan a los lectores de muchas de sus libertades tradicionales. Por ejemplo, la libertad de prestar un libro a un amigo, de venderlo a una tienda de libros usados, de tomarlo prestado de una biblioteca, de comprarlo sin añadir nuestro nombre en la base de datos de una empresa, e incluso la libertad de leerlo por segunda vez. Los libros electrónicos cifrados generalmente impiden realizar todas estas actividades, únicamente es posible leerlos con software especial y secreto diseñado para restringir la libertad de los lectores.

Nunca compraré uno de estos libros electrónicos, cifrados y restrictivos, y espero que usted también los rechace. Si un libro en formato electrónico no brinda las mismas libertades que uno en formato tradicional de papel, ¡no lo acepte!

Cualquiera que de forma independiente publique software que permita leer libros electrónicos restrictivos arriesga una demanda judicial. El programador ruso Dmitry Sklyarov fue arrestado en 2001 mientras se encontraba de visita en los Estados Unidos para dar una charla en una conferencia, porque había escrito un programa de este tipo en Rusia, donde es legal hacerlo. Ahora Rusia también está preparando una ley para su prohibición, y la Unión Europea ha adoptado una similar recientemente.

Hasta ahora la comercialización a gran escala de libros electrónicos ha sido un fracaso, pero no porque los usuarios decidieran defender sus libertades, sino por otros motivos. Por ejemplo, que las pantallas de los ordenadores dificultan la lectura. No podemos confiar en que esta feliz coincidencia nos proteja a largo plazo. El siguiente intento para promocionar los libros electrónicos será utilizar «papel electrónico», unos objetos parecidos a los libros en los que se podrán descargar libros electrónicos cifrados y restrictivos. Si este soporte similar al papel resultara más atractivo que las pantallas que se utilizan hoy en día, tendremos que defender nuestras libertades para poder conservarlas. Mientras tanto, los libros electrónicos están penetrando en algunos nichos de mercado. En la Universidad de Nueva York y otras facultades de odontología se exige que los estudiantes compren sus libros de texto en el formato de libro electrónico restrictivo.

Las empresas mediáticas todavía no están satisfechas. En el año 2001, el senador Hollings —financiado por Disney— presentó el proyecto de ley «Security Systems Standards and Certification Act (SSSCA)» (Ley de certificación y estandarización para sistemas de seguridad)[2]. En el proyecto se exigía que, por orden gubernamental, todos los ordenadores (y cualquier otro dispositivo de reproducción y grabación digital) dispusiera de sistemas para la restricción de copias. Ese es su objetivo final, pero el primer punto del plan es prohibir el uso de cualquier dispositivo que pueda sintonizar emisiones digitales (HDTV), a no ser que esté diseñado en modo tal que al público le resulte imposible «entrometerse» (esto es, modificarlo para sus propios fines). Dado que el software libre es aquel que los usuarios pueden modificar, nos enfrentamos aquí por primera vez con una propuesta de ley que explícitamente prohíbe el software libre para realizar una determinada tarea. Con toda seguridad, seguirán prohibiciones análogas para otras tareas. Si la FCC (Comisión Federal de Comunicaciones) adopta esta norma, el software libre hoy existente, como GNU Radio, podría ser censurado.

Para bloquear estas normas y proyectos de ley es necesaria la acción política[3].

Encontrar el acuerdo adecuado

¿Cuál es el método más apropiado para adoptar una correcta regulación del copyright? Si el copyright es un acuerdo que se hace en nombre del público, debería servir ante todo al interés público. El deber del Gobierno a la hora de enajenar las libertades del publico es ceder únicamente las estrictamente necesarias y al mayor precio posible. Como mínimo, reducir la extensión del copyright tanto como sea posible, conservando al mismo tiempo un volumen de publicación análogo.

Dado que no es posible establecer el coste mínimo en términos de libertad mediante el sistema de licitación pública que se aplica en los proyectos de construcción, ¿cómo podemos hacerlo?

Una posibilidad es reducir los privilegios del copyright por etapas y observar los resultados. Verificando si ha habido disminuciones significativas en el volumen de publicaciones, y en qué momento han tenido lugar, se puede saber cuánto poder necesita realmente el copyright para alcanzar los objetivos del público. Esto se debe determinar mediante la observación directa y no por lo que declaran los editores, ya que estos, buscando tutelar exclusivamente sus propios intereses, predicen exageradamente su ruina en caso de que se les reduzca el poder de algún modo.

La regulación del copyright tiene varios aspectos independientes que se pueden modificar por separado. Después de establecer el mínimo necesario para modificar uno de ellos, todavía existe la posibilidad de reducir otros aspectos del copyright conservando el volumen de publicación deseado.

Un aspecto importante del copyright es su duración, que ahora es de aproximadamente un siglo. Un buen primer paso sería reducir el monopolio para la realización de copias a diez años, a partir de la fecha de publicación de la obra. Otro de los aspectos, el que se refiere a la realización de obras derivadas, podría continuar durante un período de tiempo más largo.

¿Por qué contar a partir de la fecha de publicación? Porque el copyright que afecta a las obras no publicadas no limita directamente la libertad de los lectores. El hecho de tener o no la libertad de copiar una obra es irrelevante cuando no hay ninguna copia disponible. Por lo tanto, conceder a los autores un período de tiempo más largo para publicar una obra no es perjudicial. Los autores (que normalmente son los titulares del copyright antes de la publicación) difícilmente escogerán retrasar la publicación de una obra solo para posponer el fin del período de vigencia del copyright.

¿Por qué diez años? Porque se trata de una propuesta prudente. Podemos estar seguros de que en la práctica esta reducción tendrá un escaso impacto en la actual actividad editorial en su conjunto. En la mayoría de los medios y géneros, las obras exitosas resultan muy rentables durante unos pocos años, e incluso se dejan de imprimir mucho antes de que pasen diez años. Incluso para las obras de consulta, cuya vida útil puede ser de décadas, un copyright de diez años debería ser suficiente, puesto que se publican actualizaciones regularmente y muchos lectores comprarán la versión actualizada, con copyright, en lugar de una copia de hace diez años que está en el dominio público.

Incluso diez años podría ser más tiempo del necesario. Una vez que la situación se normalice, se podría intentar reducir aún más el plazo para perfeccionar el sistema. Propuse el plazo de diez años durante un debate acerca del copyright celebrado en una convención literaria, y un célebre autor de novelas de ficción que estaba sentado junto a mí se opuso con vehemencia manifestando que cualquier plazo superior a cinco años era inadmisible.

Pero no tenemos por qué aplicar la misma duración a todos los tipos de obras. Mantener la máxima uniformidad posible en las políticas de copyright no es de vital importancia para el interés público, y la legislación de copyright contiene ya muchas excepciones para usos y medios específicos. Sería una insensatez pagar por todo proyecto de autopista el precio de los proyectos más complicados en las regiones más caras de un país. Sería igualmente insensato «pagar» por todo tipo de obra artística el mayor coste en términos de libertad que quizá sea necesario en algún otro tipo de obra.

Así pues, quizás la duración del copyright debería ser diferente para novelas, diccionarios, software, canciones, sinfonías y películas, de modo que se pueda reducir en cada caso según el tiempo que sea necesario para que pueda publicarse una buena cantidad de cada tipo de obra. Quizás las películas de más de una hora podrían tener un copyright que durara veinte años, debido a los costos de producción. En mi campo, la programación informática, tres años deberían ser suficientes porque el ciclo de vida de los productos es aún menor.

Otro aspecto de las políticas de copyright es el alcance del uso legítimo: algunas formas de reproducción parcial o total de una obra publicada están legalmente permitidas aunque la obra esté bajo copyright. Un primer paso natural para reducir este aspecto del poder del copyright sería permitir la realización ocasional de copias privadas y su distribución entre particulares sin ánimo de lucro. Esto eliminaría la intrusión de la policía en la vida privada de las personas, y con toda probabilidad tendría un impacto muy leve en la venta de las obras publicadas (podría ser necesario tomar otras medidas legales para evitar que el copyright se sustituya por «licencias de envoltura» para restringir tales copias). La experiencia de Napster muestra que también se debería permitir al público en general la redistribución sin fines comerciales de copias exactas. Cuando tanta gente quiere copiar y compartir, y lo consideran tan útil, esta práctica solo se puede detener con medidas draconianas, y el público merece conseguir lo que quiere.

Para las novelas, y en general para obras de entretenimiento, la redistribución sin ánimo de lucro de copias exactas puede representar una libertad suficiente para los lectores. Los programas informáticos, en cambio, dado que se utilizan con un fin funcional (la realización de tareas), requieren libertades adicionales, incluida la libertad de publicar una versión mejorada. Véase en este mismo libro la «Definición de software libre», donde se explica cuáles son las libertades que deben tener los usuarios de software. En todo caso, un compromiso aceptable podría ser que esas libertades pudieran ejercerse universalmente solo después de dos o tres años a partir de la fecha de publicación del programa.

Cambios de este tipo armonizarían el copyright con el deseo del público de utilizar la tecnología digital para realizar copias. Sin lugar a dudas los editores considerarían estas propuestas «desequilibradas» y hasta podrían amenazar con recoger sus fichas y abandonar el juego, pero no lo harán, porque el juego seguirá siendo rentable y el único disponible.

Conforme se considera reducir el poder del copyright, debemos asegurarnos de que las compañías mediáticas no sustituyan el copyright por licencias de uso (EULA). Será necesario prohibir el uso de contratos que impongan a la copia límites que vayan más allá de los previstos por el copyright. En el sistema legal estadounidense es práctica común establecer límites a los requisitos que se pueden incluir en los contratos unilaterales para el mercado de masas.

Un apunte personal

Soy programador de software, no jurista. Mi inquietud por las cuestiones relacionadas con el copyright se debe a que no hay forma de evitarlas en el mundo de las redes informáticas tales como Internet. Como usuario de ordenadores y redes durante treinta años, valoro las libertades que hemos perdido y las que podríamos perder. Como autor, rechazo la mistificación romántica del autor cual si fuera un creador cuasidivino, a menudo utilizada por los editores para justificar el aumento de los poderes de copyright que se otorga a los autores, poderes que estos últimos ceden más tarde a los primeros.

En la mayor parte de este articulo se presentan hechos y argumentos que pueden comprobarse, y propuestas sobre las que el lector puede formarse su propia opinión. Pero les pido que acepten una cosa solo en base a mi palabra: los autores, como yo, no merecemos tener un poder especial sobre usted. Si alguien quisiera recompensarme de forma especial por el software o los libros que he escrito, aceptaría con gusto un cheque, pero por favor no ceda sus libertades en mi nombre.

Notas

1. Véase el artículo de Julián Sánchez «El problema de las metáforas del ‘equilibrio’» [en inglés], donde se analiza «cómo la analogía entre el buen juicio y el equilibrio de pesos puede influenciar en modo negativo nuestro modo de pensar».
2. Más tarde se le cambió el nombre por el impronunciable «CBDTPA»; una buena técnica nemotécnica para recordarlo es «Consume, But Don't Try Programming Anything» (consuma, pero no trate de programar nada), aunque realmente significa «Consumer Broadband and Digital Television Promotion Act» (Ley de promoción de la televisión digital por banda ancha para consumidores).
3. Si desea ayudar, recomiendo los siguientes sitios: DefectiveByDesign.org, publicknowledge.org y www.eff.org.