让软件免受专利困扰

专利威胁着每一个软件开发者，我们一直担心的专利战争已经爆发。而软件开发者和作为社会大多数的用户都需要没有专利的软件。

对我们构成威胁的专利通常被称为 “软件专利”，但这一术语具有误导性。这类专利并不涉及任何具体程序。相反，每项专利都描述了一些实用的想法，并声称任何执行该想法的人都可能被起诉。因此，称其为 “计算创意专利” 更为明确。

美国专利制度不会给专利贴上标签来表明一项是 “软件专利“ 而另一项不是。软件开发者区分了威胁我们的专利——涵盖可以在软件中实现的想法的专利——和其他专利。例如，如果专利想法是一个物理结构的形状或是一个化学反应，则没有程序可以实现该想法；该专利不会威胁软件领域。但如果获得专利的想法是一种计算方式，那么该专利的矛头就指向软件开发人员和用户。

这并不是说计算创意专利只禁止软件。这些想法也可以在硬件中实现——而且其中许多已经实现了。每个专利通常会涵盖该想法的硬件和软件实现。

软件的特殊问题

尽管如此，软件仍然是计算创意专利引起特殊问题的地方。在软件中，很容易在一个程序中实现数千个想法。如果其中的10%拥有专利，那就意味着数百项专利对其构成威胁。

2004年，当公共专利基金会的丹·拉维彻研究一个大型程序（Linux，GNU/Linux 操作系统的内核）时，他发现了283项美国专利，这些专利似乎涵盖了该程序源代码中实现的计算创意。同年，一本杂志估计 Linux 占整个 GNU/Linux 系统的0.25%。将300乘以400，我们得到的数量级估计是，整个系统 受到大约100,000项专利的威胁。

即使这些专利中有一半因 “劣质”——即专利制度的错误——而被排除，现状也不会真正改变。无论是100,000项专利还是50,000项专利，都是同样的灾难。这就是为什么将我们对软件专利的批评仅限于 ”专利流氓“ 或 “劣质” 专利是错误的。当今最严重的专利侵犯者是苹果公司，但并不是通常定义的 “专利流氓”；我不知道苹果的专利是否 “质量好”，但专利的 “质量” 越好，其威胁就越大。

我们需要解决整个问题，而不仅仅是其中一部分。

从立法上纠正这个问题的通常建议包括改变授予专利的标准——例如，禁止为计算方式实践以及执行这些实践的系统颁发专利。但这种方法有两个缺点。

首先，专利律师善于重新制定专利，以适应任何可能适用的规则；他们会把任何想要限制专利实质内容的措施转化为单纯的形式要求。例如，许多美国计算创意专利描述的系统包括一个算术逻辑单元、一个定序器、一个存储器、以及用于执行特定计算的控制器。这是一种描述计算机运行程序进行某种计算的典型方式；其目的是使专利申请符合标准，而此标准曾是美国专利制度在过去一段时间内的要求。

其次，美国已经有成千上万项计算创意专利，改变标准以防止颁发更多专利并不能消除现有专利。我们将不得不等待近20年，通过专利到期来彻底解决这个问题。我们可以设想通过立法废除这些现有专利，但这很可能是违宪的（最高法院反常地坚持认为，国会可以以牺牲公众权利为代价来扩大私人特权，但不能反其道而行之）。

另辟蹊径：不限制颁发专利，而是限制专利的效力

我的建议是改变专利的效力。我们应该立法规定在通用计算硬件上开发、分发或运行程序不构成专利侵权。这种方法有几个优点：

它不需要将专利或专利申请按照 “软件” 或 “非软件” 来分类。
它保护开发人员和用户免受现有和未来潜在的计算创意专利的威胁。
专利律师不能通过以不同方式撰写申请来破坏预期效果。

这种方法并不完全使现有的计算创意专利无效，因为它们将继续适用于使用专有硬件的实现。这有一个好处，它消除了反对该方法法律效力的论据。美国几年前通过了一项法律，保护外科医生免受专利诉讼，因此即使外科手术获得专利，外科医生也是安全的。这为我的方案提供了先例。

软件开发者和用户需要专利保护。这是唯一能为所有人提供全面保护的立法解决方案。然后我们可以重新开始竞争或合作……而不用担心某个陌生人会抹消我们的工作。